Vergabeunterlagen in die KI: erlaubt oder Ausschluss?

Der Satz kam von einer Datenschutzbeauftragten in einem IT-Unternehmen, und er beschreibt eine Angst, die wir seitdem in vielen Gesprächen wiedergefunden haben: "Sobald ich diese Ausschreibungsunterlagen nutze und mir die von der KI ausfüllen lasse, lernt die KI ja damit auch. Also ist es in Nutzung." Dahinter stand die Sorge vor einer Sperre von bis zu drei Jahren.

Die Sorge hat einen echten Anknüpfungspunkt im Gesetz. Die Antwort ist trotzdem eine andere, als die meisten erwarten, und sie besteht aus einem Nein und einem Ja.

Nein: Das Vergaberecht selbst verbietet Ihnen den Upload nicht, denn seine Vertraulichkeitsnormen richten sich an den Auftraggeber. Ja: Es gibt ein hartes Ausschlussrisiko, aber es sitzt nicht beim Hochladen, sondern beim veränderten Dokument und beim ungeprüften Ergebnis.

Dieser Artikel geht die Normen einzeln durch und trennt, was tatsächlich zum Ausschluss führen kann, von dem, was nur so klingt.

Was genau verboten sein soll

Die Frage wird fast immer zu unscharf gestellt. "Darf ich Vergabeunterlagen in eine KI laden" vermischt vier verschiedene Vorgänge, die rechtlich nichts miteinander zu tun haben.

• Lesen und zusammenfassen. Sie geben ein Leistungsverzeichnis in ein Werkzeug und lassen sich die Anforderungen herausziehen.

• Bearbeiten und zurückschreiben. Sie lassen ein Formblatt ausfüllen, ein Leistungsverzeichnis umformatieren oder eine Position neu berechnen und reichen das Ergebnis ein.

• Eigene Inhalte erzeugen. Sie lassen ein Konzept oder eine Referenzbeschreibung schreiben.

• Weitergeben. Sie stellen die Unterlagen einer fremden Stelle zur Verfügung. Ob der KI-Anbieter dabei ein "Dritter" ist, hängt am Vertrag und ist keineswegs immer zu bejahen. Dazu weiter unten mehr.

Die ersten drei Vorgänge betreffen zwei verschiedene Dimensionen, die man auseinanderhalten muss. Lesen und Weitergeben sind derselbe Vorgang aus zwei Blickwinkeln, und die Frage dahinter ist die Vertraulichkeit. Bearbeiten und Erzeugen sind etwas anderes, und dort liegt das eigentliche vergaberechtliche Risiko. Wir gehen beide Dimensionen getrennt durch.

Das Vergaberecht bindet den Auftraggeber, nicht Sie

Der Paragraph, den man in dieser Diskussion als Erstes hört, ist § 5 VgV. Er heißt "Wahrung der Vertraulichkeit". Lesen Sie den ersten Absatz im Wortlaut:

"Sofern in dieser Verordnung oder anderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, darf der öffentliche Auftraggeber keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben."

Die Schutzrichtung ist die umgekehrte zu der, die meist unterstellt wird. § 5 Abs. 1 und 2 VgV schützen Ihr Angebot vor dem Auftraggeber, nicht die Vergabeunterlagen des Auftraggebers vor Ihnen. Als Bieter kommen Sie in der Norm nur an einer Stelle vor, in Absatz 3:

"Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen Anforderungen vorschreiben, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen im Rahmen des Vergabeverfahrens abzielen. Hierzu gehört insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung."

Das Wort ist kann. Absatz 3 ist eine Ermächtigung des Auftraggebers, keine Pflicht des Bieters. Und daraus folgt das systematische Argument: § 5 Abs. 3 VgV wäre weitgehend überflüssig, wenn Sie schon aus dem Vergaberecht einer Vertraulichkeitspflicht unterlägen. Der Verordnungsgeber musste dem Auftraggeber ausdrücklich die Befugnis geben, Ihnen eine solche Pflicht aufzuerlegen. Das Vergaberecht selbst begründet sie also nicht. Das ist ein Umkehrschluss, kein Beweis, und er sagt nichts über andere Rechtsquellen. Zu denen kommen wir gleich.

Und im offenen Verfahren gibt es meist gar nichts zu schützen

Ein praktischer Punkt, der in dieser Diskussion fast immer fehlt. Nach § 41 Abs. 1 VgV muss der Auftraggeber die Vergabeunterlagen grundsätzlich "unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt" elektronisch abrufbar machen und die Adresse in der Bekanntmachung angeben. Im offenen Verfahren stehen die Unterlagen also öffentlich im Netz. Jeder kann sie herunterladen, auch Ihr Wettbewerber, auch ein Journalist.

Über die Vertraulichkeit eines Dokuments, das der Auftraggeber selbst veröffentlicht hat, muss man nicht lange streiten. Scharf wird die Frage erst dort, wo Unterlagen nur einem ausgewählten Kreis zugehen: im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog, und überall dort, wo der Auftraggeber den Zugang nach § 41 Abs. 3 VgV eingeschränkt hat. Prüfen Sie also zuerst, ob Ihre Unterlagen überhaupt nicht öffentlich sind. In vielen Fällen erledigt sich die Frage damit.

Derselbe Aufbau steht in § 5 SektVO, in § 3 UVgO und in § 4 KonzVgV. Jeweils zwei Absätze für den Auftraggeber, ein dritter Absatz, der ihn ermächtigt, Unternehmen etwas vorzuschreiben. In VgV und SektVO gibt es darüber hinaus keine einzige Vertraulichkeitsvorschrift, die den Bieter adressiert. Im Vergabeteil des GWB ebenfalls nicht.

Zwei Ausnahmen, die Sie kennen sollten

Die erste steht im Baubereich. § 2 Abs. 4 VOB/A nennt den Bieter ausdrücklich: "Auftraggeber, Bewerber, Bieter und Auftragnehmer wahren die Vertraulichkeit aller Informationen und Unterlagen nach Maßgabe dieser Vergabeordnung oder anderer Rechtsvorschriften." Inhaltsgleich, mit kleinen Wortabweichungen, in § 2 EU Abs. 6 und § 2 VS Abs. 5 VOB/A.

Der Halbsatz "nach Maßgabe dieser Vergabeordnung oder anderer Rechtsvorschriften" macht daraus allerdings eine Verweisungsnorm. Sie sagt, dass Vertraulichkeit zu wahren ist, und überlässt den Maßstab anderen Vorschriften. Ein unmittelbares, sanktionsbewehrtes Verbot des KI-Einsatzes lässt sich daraus nicht ableiten. Ignorieren sollten Sie die Norm trotzdem nicht, denn sie ist im Regelvergaberecht die einzige, die überhaupt an Sie gerichtet ist.

Die zweite Ausnahme ist echt und steht im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. § 6 Abs. 1 Satz 1 VSVgV bindet alle Beteiligten: "Auftraggeber, Bewerber, Bieter und Auftragnehmer wahren gegenseitig die Vertraulichkeit aller Angaben und Unterlagen." Diese Fassung setzt keine Einstufung voraus. § 6 Abs. 3 Satz 1 VSVgV wird dann konkret: "Bewerber, Bieter und Auftragnehmer dürfen keine von den Auftraggebern als vertraulich eingestufte Information an Dritte weitergeben." Die einzige Ausnahme betrifft Unterauftragnehmer, und selbst dort müssen Sie die Vertraulichkeit vertraglich weiterreichen. Ein KI-Anbieter ist kein Unterauftragnehmer im Sinne dieser Norm.

Die neun Ausschlussgründe, einzeln geprüft

Die Drei-Jahres-Sorge aus dem Eingangszitat hat eine Grundlage. § 126 Nr. 2 GWB erlaubt einen Ausschluss von "höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis", wenn ein Ausschlussgrund nach § 124 GWB vorliegt und keine ausreichende Selbstreinigung stattgefunden hat. Die Zahl stimmt also. Die Frage ist nur, ob ein Upload überhaupt einen solchen Ausschlussgrund auslöst.

§ 123 GWB scheidet vollständig aus. Absatz 1 enthält einen abschließenden Katalog von Straftatbeständen und setzt eine rechtskräftige Verurteilung oder eine Geldbuße nach § 30 OWiG voraus. Absatz 4 betrifft nicht gezahlte Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge. Mit einem KI-Einsatz hat beides nichts zu tun. Bleiben die neun fakultativen Gründe des § 124 Abs. 1 GWB, sämtlich unter Ermessen und Verhältnismäßigkeitsvorbehalt.

Nr. 9 lit. b ist der Tatbestand, der in dieser Diskussion am häufigsten falsch zitiert wird. Er erfasst den Bieter, der sich vertrauliche Informationen verschafft, um sich einen unzulässigen Vorteil zu sichern. Ein Upload ist Offenlegung nach außen. Das ist tatbestandlich die andere Richtung.

Und noch ein Gegengewicht: Selbst wenn ein Grund nach § 124 GWB vorläge, ist nach § 125 GWB nicht auszuschließen, wer die drei dort genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt, nämlich Schadensausgleich, umfassende Aufklärung und "konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen". Eine dokumentierte KI-Richtlinie, ein Freigabeprozess für Werkzeuge und geschulte Mitarbeiter sind genau der dritte Baustein.

Das echte Risiko heißt nicht Upload, sondern Rückschreiben

Hier liegt der Punkt, an dem der Ausschluss tatsächlich droht, und er hat mit Vertraulichkeit nichts zu tun.

§ 53 Abs. 7 Satz 1 VgV besteht aus einem einzigen Satz: "Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig." Die Rechtsfolge steht in § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV. Dort heißt es nicht "können", sondern "werden ausgeschlossen": Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Nach herrschender Auffassung ist das ein zwingender Ausschluss ohne Ermessen und ohne Heilungsmöglichkeit. Auslegungsbedürftig bleibt allein, ob ein konkreter Eingriff überhaupt eine Änderung im Sinne der Norm ist. Dazu gibt es reichlich Rechtsprechung, und sie ist streng.

Im Baubereich gilt dasselbe. Oberhalb der Schwellenwerte über § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit § 16 EU Nr. 2 VOB/A, unterhalb über § 13 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Achten Sie darauf, welchen Abschnitt der VOB/A Ihr Verfahren betrifft, denn die Verweisketten laufen getrennt.

Entscheidend ist dabei, was als Änderung zählt. Nach der Rechtsprechung geht es um eine inhaltliche Abweichung vom vorgegebenen Leistungs- oder Vertragsinhalt, nicht um jede technische Veränderung an einer Datei. Ein anderes Dateiformat oder eine veränderte Spaltenbreite macht aus einem Angebot noch kein unzulässiges. Wer den Text einer Position umformuliert, eine Position zusammenfasst, eine Vorbemerkung kürzt oder eine vorgegebene Formel durch einen eigenen Wert ersetzt, verändert dagegen Inhalt.

Und genau dort setzen KI-Werkzeuge in der Praxis an. Sie füllen Formblätter aus, ziehen Positionen in eine eigene Struktur und schreiben sie zurück, formulieren um, fassen zusammen, rechnen nach. Das Tückische daran ist nicht die Häufigkeit, sondern die Unsichtbarkeit: Das Dokument sieht hinterher aus wie vorher.

Die praktische Regel lautet deshalb: lesen ja, schreiben mit Vorsicht. Eine KI, die Vergabeunterlagen auswertet, zusammenfasst und Anforderungen in eine separate eigene Liste überführt, verändert am eingereichten Dokument nichts und ist unter diesem Gesichtspunkt unproblematisch. Eine KI, die das Originaldokument des Auftraggebers inhaltlich verändert, und dieses Dokument wird eingereicht, erzeugt ein Ausschlussrisiko, das nach herrschender Auffassung zwingend ist. Wer beides trennt, hat den größten Teil des Problems gelöst. Aus demselben Grund lohnt sich der Blick auf die KO Kriterien in den Vergabeunterlagen, bevor überhaupt Arbeit in ein Angebot fließt.

Der zweite Risikopunkt: was die KI erfindet

§ 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB erlaubt den Ausschluss, wenn ein Unternehmen fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung erheblich beeinflussen könnten.

Das Wort fahrlässig ist hier das entscheidende. Wenn ein Sprachmodell eine Referenz, ein Zertifikat, eine Norm oder einen technischen Kennwert erfindet und diese Angabe ungeprüft ins Angebot wandert, brauchen Sie keinen Vorsatz, damit der Tatbestand erfüllt ist.

Anders gesagt: Nicht der Upload ist vergaberechtlich gefährlich, sondern der ungeprüfte Output, den er erzeugt. Das ist die eine Stelle, an der KI im Bieterbetrieb ein reales, benennbares Ausschlussrisiko schafft, und sie steht in keiner der Diskussionen, die wir zu diesem Thema gehört haben.

Was Sie tatsächlich bindet, steht woanders

Wenn das Vergaberecht Sie also weitgehend nicht bindet, warum ist die Frage dann nicht erledigt? Weil die Pflicht aus drei anderen Quellen kommen kann.

Die Rücksichtnahmepflicht aus dem Schuldverhältnis

Diese Ebene wird in der Diskussion regelmäßig übersehen, und sie ist der stärkste Einwand gegen eine allzu entspannte Lesart. Mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht nach § 311 Abs. 2 BGB ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Ein Vergabeverfahren ist nach ständiger Rechtsprechung ein solches Verhältnis. Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt daraus die Pflicht, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen.

Daraus lässt sich für erkennbar sensible Inhalte eine Vertraulichkeitspflicht ableiten, auch ohne § 5 Abs. 3 VgV und ohne unterschriebene Erklärung. Wer Netzpläne eines Wasserversorgers, ein Sicherheitskonzept oder Bestandsdaten kritischer Infrastruktur ungeschützt an eine fremde Stelle gibt, kann sich schlecht darauf berufen, dass es ihm niemand ausdrücklich verboten hat. Für ein öffentlich abrufbares Standard-Leistungsverzeichnis trägt das Argument dagegen kaum. Die Faustregel: je sensibler und je exklusiver der Zugang, desto eher greift die Nebenpflicht.

Zur Ehrlichkeit gehört, dass wir zu genau dieser Konstellation keine Rechtsprechung gefunden haben. Wir halten es für den Punkt, an dem eine erste Entscheidung am ehesten ansetzen wird.

Die beiden vertraglichen Quellen

Die Verschwiegenheitserklärung

Sie ist der vom Verordnungsgeber vorgesehene Regelfall. § 5 Abs. 3 VgV, § 5 Abs. 3 SektVO, § 3 Abs. 3 UVgO, § 4 Abs. 3 KonzVgV und § 11 Abs. 7 VOB/A nennen sie jeweils ausdrücklich. Wie beiläufig der Verordnungsgeber sie einordnet, zeigt § 41 Abs. 3 VgV: Vertraulichkeitsmaßnahmen verlängern die Angebotsfrist um fünf Tage, "es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung".

Ein amtliches Muster für den Erklärungstext gibt es nicht. Die Formblattliste des Vergabehandbuchs des Bundes führt kein Formblatt "Verschwiegenheitserklärung". Die Erklärung taucht dort nur als Ankreuzoption in den Formblättern der Vergabestelle auf, etwa in Formblatt 111 und in den Bekanntmachungsformblättern 121 und 122. Den Text formuliert jede Vergabestelle selbst. Deshalb müssen Sie ihn auch jedes Mal lesen. Manche verbieten nur die Veröffentlichung, manche jede Weitergabe an Dritte, manche ausdrücklich die Verarbeitung in externen Cloud-Diensten.

Die Nutzungsbedingungen der Vergabeplattform

Diese Ebene wird fast immer übersehen, obwohl ihr praktisch jeder Bieter zugestimmt hat. Drei Beispiele im Wortlaut, geprüft am 1. September 2026:

Zwei Details lohnen den zweiten Blick. Die DTVP-Klausel entspricht der des Bundes bis auf ein gestrichenes Wort: "unbefugte". Dem Wortlaut nach bleibt beim Bund die Weitergabe an befugte Dritte möglich, bei DTVP nicht. Und die Klausel der Deutschen eVergabe definiert alle Vergabeunterlagen als vertraulich, ohne dass die Vergabestelle irgendetwas kennzeichnen müsste. Damit entfällt die Kennzeichnungsvoraussetzung, an der § 6 Abs. 3 VSVgV im Regelfall scheitert, und Sie sind über die AGB gebunden, obwohl das Vergaberecht Sie nicht bindet.

Und diese Ebene hat eine Rechtsfolge, die genau das Wort trägt, um das es hier geht. § 4 Abs. XIII der DTVP-Bedingungen, direkt hinter der zitierten Klausel, berechtigt bei einem Verstoß "zur sofortigen Sperrung des elektronischen Zugangs und zum Ausschluss für die Teilnahme am elektronischen Vergabeverfahren". Das ist kein vergaberechtlicher Ausschluss nach § 124 GWB, sondern ein plattformseitiger. Für Ihr Angebot ist der Unterschied akademisch.

Weitere Plattformen haben vergleichbare Klauseln, teils enger, teils weiter. Prüfen Sie die Bedingungen der Plattform, über die Sie das konkrete Verfahren beziehen, und nicht die einer anderen.

Ist ein KI-Anbieter überhaupt ein "Dritter"?

Das ist die Frage, an der sich die meisten dieser Klauseln praktisch entscheiden, und sie hat keine pauschale Antwort.

Ein Anhaltspunkt aus dem Datenschutzrecht: Art. 4 Nr. 10 DSGVO definiert den Dritten und nimmt den Auftragsverarbeiter ausdrücklich davon aus. Wer in Ihrem Auftrag und nach Ihrer Weisung verarbeitet, ist datenschutzrechtlich gerade kein Dritter, sondern verlängerter Arm. Dieselbe Wertung liegt der üblichen Auslegung von Vertraulichkeitsklauseln zugrunde: Ein weisungsgebundener Dienstleister, der selbst zur Vertraulichkeit verpflichtet ist, gilt regelmäßig nicht als unbefugter Dritter. Sonst dürften Sie auch keinen externen Kalkulator, kein Rechenzentrum und keinen Steuerberater einsetzen.

Damit ist der Auftragsverarbeitungsvertrag nicht nur eine Datenschutzformalie, sondern das Werkzeug, mit dem Sie den Anbieter aus dem Dritten-Begriff herausholen. Ohne AVV, mit einem privaten Konto und ohne Weisungsbindung ist der Anbieter ein Dritter. Mit AVV, Weisungsbindung, Vertraulichkeitszusage und ausgeschlossenem Training ist die Einordnung mindestens vertretbar. Formuliert eine Klausel dagegen ausdrücklich "jede Weitergabe an Dritte, auch an Auftragsverarbeiter", ist die Diskussion beendet. Lesen Sie den Satz.

Drei Fälle, in denen die Antwort Nein lautet

Es gibt Konstellationen, in denen die Abwägung entfällt.

Erstens, Verschlusssachen. Bei VS-NfD eingestuften Unterlagen greift § 4 Abs. 3 SÜG, und zwar für jeden, der berechtigt Zugang erlangt, ohne dass es dafür eines Vertrages bedürfte. Das VS-NfD-Merkblatt in Anlage V der Verschlusssachenanweisung vom 13.03.2023 ist unter Ziffer 1.4 eindeutig: "Die Verarbeitung von Verschlusssachen des Geheimhaltungsgrades VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH ist nur mit VS-IT zulässig, die hierfür freigegeben ist." Und im selben Absatz: "Private IT, Software oder Datenträger dürfen nicht für die Verarbeitung von Verschlusssachen eingesetzt werden." Ziffer 6.2 ergänzt, dass die Übertragung über technische Kommunikationsverbindungen "ausschließlich mittels hierfür freigegebener VS-IT" erfolgen darf, in der Regel zusätzlich verschlüsselt nach den Vorgaben des BSI. Ein Cloud-Dienst, der dafür nicht freigegeben ist, scheidet damit aus. Unternehmen bindet dieselbe Vorgabe über den Vertrag, den die Vergabestelle vor der Weitergabe schließen muss, und über das Geheimschutzhandbuch des BMWE.

Zweitens, als vertraulich eingestufte Unterlagen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich. § 6 Abs. 3 VSVgV, siehe oben. Und § 7 Abs. 5 VSVgV zwingt den Auftraggeber zum Ausschluss, wenn die geforderten Verpflichtungserklärungen nicht vorgelegt werden.

Drittens, eine unterschriebene Verschwiegenheitserklärung, die es verbietet. Dann ist es kein Vergaberechtsproblem mehr, sondern ein Vertragsbruch, und erst darüber wird § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB überhaupt diskutabel.

Der einzige Fall, in dem eine Vergabekammer den KI-Einsatz eines Bieters erwähnt

Nach unserer Recherche existiert bis heute keine veröffentlichte Entscheidung einer Vergabekammer, eines OLG-Vergabesenats oder des BGH, in der der KI-Einsatz eines Bieters zu einem Angebotsausschluss geführt hat oder als Ausschlussgrund geprüft wurde.

Nach unserer Recherche gibt es genau eine Entscheidung, in der der KI-Einsatz eines Bieters überhaupt vorkommt. Vergabekammer Niedersachsen (VK Lüneburg), Beschluss vom 28. April 2025, Az. VgK-14/2025. Die Antragstellerin hatte den Vertrag nach eigenem Vortrag mit ChatGPT in der Version 4.5 zivil- und datenschutzrechtlich prüfen lassen, statt rechtliche Beratung einzuholen. Die Kammer dazu:

"Es war ausschließlich ihre Entscheidung, anstelle einer rechtlichen Beratung durch einen Dienstleister nach § 6 Abs. 2 RDG (Rechtsanwaltsdienstleistungsgesetz) lediglich die rechtliche Prüfung durch ein Large Language Model vom Typ ChatGPT 4.5 durchführen zu lassen. Etwaige Fehler dieses Moduls gehen zulasten der Antragstellerin."

Der Nachprüfungsantrag scheiterte insoweit an der Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB, also an der Rüge von Verstößen, die erst aus den Vergabeunterlagen erkennbar werden. In der Sache hatte die Antragstellerin sogar teilweise Erfolg.

Für unsere Frage ist der interessante Teil das, was nicht passiert ist. Dass die Antragstellerin die Vergabeunterlagen durch ein öffentliches Sprachmodell prüfen ließ, stand aktenkundig fest. Die Kammer hat das weder als Vertraulichkeitsverstoß noch als Ausschlussgrund thematisiert. Sanktioniert wurde nicht die Nutzung, sondern das Vertrauen auf ein ungeprüftes Ergebnis. Dieselbe Linie, die auch § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB vorgibt.

Eine Randbemerkung für alle, die die Fundstelle nachschlagen: Die Kammer löst RDG im Beschluss als "Rechtsanwaltsdienstleistungsgesetz" auf. Gemeint ist das Rechtsdienstleistungsgesetz.

Was die Anbieter zusagen, und wo die Linie verläuft

Die Vertraulichkeitsfrage entscheidet sich am Ende nicht am Vergaberecht, sondern daran, was mit den Inhalten tatsächlich geschieht. Und dort verläuft die Linie nicht zwischen kostenlos und bezahlt, sondern zwischen Privatkonto und Geschäftsvertrag.

Der klarste Beleg steht bei Google selbst. Der Gemini Apps Privacy Notice, Stand 29. Juni 2026, sagt zu den Verbraucherversionen wörtlich: "Human reviewers (including trained reviewers from our service providers) review some of the data we collect for these purposes. Please don't enter confidential information that you wouldn't want a reviewer to see or Google to use to improve our services, including machine-learning technologies." Auf Deutsch: Menschen sehen einen Teil der Daten, geben Sie hier nichts Vertrauliches ein. Dazu die Angabe im selben Dokument, dass von menschlichen Prüfern gesichtete Chats "are not deleted when you delete your activity. Instead, they are retained for up to three years." Löschen hilft dort also nicht mehr.

Bei OpenAI ist in den europäischen Nutzungsbedingungen (Stand 16. Januar 2026) ein Opt-out für das Modelltraining vorgesehen, was voraussetzt, dass Training der Ausgangszustand ist. Für ChatGPT Business, Enterprise und die API gilt laut Anbieter das Gegenteil: kein Training ohne ausdrückliche Freigabe. Bei Anthropic trainieren die Verbraucherversionen nach den Consumer Terms per Voreinstellung mit Opt-out, und dieses Opt-out ist ausdrücklich nicht vollständig: "Even if you opt out, we will use Materials for model training when: (1) you provide Feedback to us regarding any Materials, or (2) your Materials are flagged for safety review." Wer also den Daumen nach oben drückt, hebt seinen eigenen Widerspruch für diesen Inhalt auf. Die Commercial Terms schließen Training auf Kundeninhalten dagegen aus. Bei Microsoft sagen die Product Terms für Geschäftskunden: "Microsoft Generative AI Services will not use Customer Data to train any generative AI foundation model, except pursuant to Customer's documented instructions."

Das Muster ist überall dasselbe. Wer mit einem privaten Konto arbeitet, hat keinen Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art. 28 DSGVO, keine Zusicherung zum Training und keine Kontrolle über Aufbewahrung und Verarbeitungsort. Der Mitarbeiter, der abends schnell ein Leistungsverzeichnis in sein privates Konto zieht, wechselt unbemerkt die Rechtslage.

Datenschutz, Geheimnisschutz, Urheberrecht

Zum Datenschutz: In Vergabeunterlagen und Angebotsanlagen stecken regelmäßig personenbezogene Daten, etwa Ansprechpartner, Lebensläufe des einzusetzenden Personals und Referenzkontakte. Verarbeitet ein Anbieter diese in Ihrem Auftrag, brauchen Sie einen Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art. 28 DSGVO. Ob Sie einen haben, ist keine Einschätzungsfrage, sondern eine Dokumentenfrage.

Zum Geheimnisschutz: § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG schützt eine Information nur, solange sie "Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber" ist. Das betrifft weniger die Unterlagen des Auftraggebers als Ihre eigene Kalkulation und die Geschäftsgeheimnisse Ihrer Nachunternehmer. Ob eine Eingabe in ein ungeschütztes Verbraucherkonto diese Voraussetzung noch erfüllt, ist gerichtlich bislang nicht geklärt. Die Frage ist offen, und wer sie ausprobiert, trägt das Risiko.

Die KI-Verordnung der EU enthält übrigens kein Upload-Verbot. Sie regelt KI als Produkt, nicht die Zulässigkeit einer einzelnen Eingabe. Als Betreiber trifft Sie aus Art. 4 die Pflicht, Maßnahmen zur Förderung der KI-Kompetenz Ihrer Mitarbeiter zu ergreifen. Ein Zertifikat oder einen KI-Beauftragten verlangt die Norm nicht.

Und schließlich das Urheberrecht. Nach § 5 UrhG genießen amtliche Bekanntmachungen keinen urheberrechtlichen Schutz. Beigefügte Planungsunterlagen eines Architektur- oder Ingenieurbüros sind aber keine amtlichen Werke, sondern regelmäßig geschützt. Wer solche Pläne hochlädt, verschiebt die Frage vom Vergaberecht ins Urheberrecht.

Eine Prüfreihenfolge, die zehn Minuten dauert

Für jedes einzelne Verfahren, bevor irgendetwas hochgeladen wird:

1. Sind die Unterlagen als Verschlusssache eingestuft? Wenn ja, ist die Prüfung hier zu Ende. Nur freigegebene Systeme, keine nicht zugelassene Cloud.

2. Sind die Unterlagen öffentlich abrufbar? Im offenen Verfahren nach § 41 Abs. 1 VgV in der Regel ja. Dann ist die Vertraulichkeitsfrage praktisch erledigt und Sie springen direkt zu Punkt 6.

3. Haben Sie eine Verschwiegenheitserklärung abgegeben? Wenn ja, lesen Sie den Text und nicht die Erinnerung daran. Verbietet er die Veröffentlichung oder jede Weitergabe an Dritte? Das sind zwei verschiedene Dinge.

4. Was steht in den Bedingungen der Plattform, über die Sie die Unterlagen bezogen haben? Suchen Sie nach "Dritte" und nach "Weitergabe".

5. Enthalten die Unterlagen als vertraulich gekennzeichnete Bestandteile oder Planungsunterlagen Dritter? Dann getrennt behandeln.

6. Läuft Ihr Werkzeug über ein Geschäftskonto mit Auftragsverarbeitungsvertrag oder über das private Konto eines Mitarbeiters? Wenn Sie es nicht sicher wissen, ist es das private Konto.

7. Fließt das Ergebnis in ein Dokument des Auftraggebers zurück? Wenn ja, ist das der gefährlichste Schritt des ganzen Vorgangs. Prüfen Sie das eingereichte Dokument auf inhaltliche Abweichungen, denn § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV lässt dem Auftraggeber nach herrschender Auffassung keinen Spielraum.

8. Wer prüft den Output vor der Abgabe? Namentlich, nicht "das Team". § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB erfasst auch Fahrlässigkeit.

Wenn Sie diese sieben Punkte einmal für Ihr Haus schriftlich beantworten, haben Sie nebenbei die Selbstreinigungsdokumentation nach § 125 Abs. 1 Nr. 3 GWB, falls sie je gebraucht wird.

Warum diese Frage so selten sauber beantwortet wird

Die ehrliche Antwort besteht aus einem Nein und einem Ja, und beides zusammen verkauft sich schlecht. Nein, das Vergaberecht verbietet Ihnen den Upload nicht, denn seine Vertraulichkeitsnormen binden den Auftraggeber. Ja, es gibt ein hartes Ausschlussrisiko, aber es sitzt an einer Stelle, über die niemand spricht, nämlich beim veränderten Dokument und beim ungeprüften Output.

Eine Fallunterscheidung ist schlechter zu merken als eine Regel, und deshalb setzt sich in solchen Debatten meist die einfachste Version durch, gern die vorsichtigste. Wir bauen mit Tender Republic eine KI-Software für öffentliche Ausschreibungen, mit der mittelständische Unternehmen in Deutschland passende Vergaben nach Unternehmensprofil statt nach Stichwort finden, und uns wäre eine einfache Regel ebenfalls lieber. Die Normen geben sie nicht her.

Die belastbare Regel ist unspektakulär: Prüfen Sie die Erklärung, die Sie unterschrieben haben, und die Bedingungen, denen Sie zugestimmt haben. Lassen Sie lesen, seien Sie beim Schreiben vorsichtig, und prüfen Sie jeden Satz, der ins Angebot geht. Ob sich die Mühe für ein Verfahren überhaupt lohnt, ist eine andere Frage, und die haben wir in unserem Beitrag dazu behandelt, ob Ausschreibungen vorentschieden sind.

Häufige Fragen

Kann ich wegen eines KI-Uploads für drei Jahre von Ausschreibungen gesperrt werden?

Die drei Jahre stehen in § 126 Nr. 2 GWB, sie setzen aber einen Ausschlussgrund nach § 124 GWB voraus. Für den Upload als solchen greift keiner der neun Tatbestände. Anders liegt es, wenn Sie eine Verschwiegenheitserklärung wissentlich gebrochen haben. Dann ist § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB diskutabel, unterliegt aber weiterhin Ermessen und Verhältnismäßigkeit.

Muss ich dem Auftraggeber sagen, dass wir KI eingesetzt haben?

Nur wenn die Vergabeunterlagen es verlangen oder er ausdrücklich fragt. § 5 Abs. 3 VgV erlaubt dem Auftraggeber, solche Anforderungen aufzustellen. Antworten Sie dann unbedingt wahrheitsgemäß, denn falsche Angaben zu Eignung und Ausschlussgründen fallen unter § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB. Eine allgemeine Offenlegungspflicht kennt das Vergaberecht derzeit nicht. In der Fachliteratur wird vorgeschlagen, dass Vergabestellen eine solche Pflicht in die Vergabeunterlagen aufnehmen. Uns ist bislang keine deutsche Vergabestelle bekannt, die das öffentlich einsehbar getan hätte.

Reicht es, wenn der Anbieter in Deutschland hostet?

Für den Datenschutz hilft es. Für eine Vertraulichkeitsklausel nicht unbedingt. Eine Datenschutzbeauftragte hat uns das treffend gesagt: Die Einschränkung laute nicht, dass die Texte Deutschland nicht verlassen dürfen, sondern dass man sie nicht veröffentlichen darf. Serverstandort und Weitergabeverbot sind zwei verschiedene Fragen, und die zweite beantwortet der Standort nicht.

Was ist mit dem Argument, dass die KI mit unseren Unterlagen weiterlernt?

Das ist eine Frage an den Vertrag, nicht an die Technik. Bei Geschäftskundenverträgen schließen die großen Anbieter das Training auf Kundeninhalten aus, bei Verbraucherkonten in der Regel nicht. Verlangen Sie die Vertragsziffer, nicht die Aussage vom Vertrieb, und fragen Sie ausdrücklich nach den Ausnahmen, etwa für Feedback-Funktionen und Sicherheitsprüfungen.

Dürfen wir eine KI ein Formblatt ausfüllen lassen?

Technisch ja, vergaberechtlich ist das der heikelste Einsatz überhaupt. § 53 Abs. 7 VgV verbietet Änderungen an den Vergabeunterlagen, § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV führt nach herrschender Auffassung zum zwingenden Ausschluss. Gemeint sind inhaltliche Abweichungen, nicht jede technische Veränderung an der Datei. Lassen Sie den Inhalt vorbereiten, aber prüfen Sie das eingereichte Dokument darauf, ob außer Ihren Eintragungen inhaltlich wirklich nichts verändert wurde.

Wir sorgen uns um die Unterlagen des Auftraggebers. Ist das die richtige Sorge?

Meistens nicht. Die Vergabeunterlagen sind im offenen Verfahren öffentlich abrufbar und gehören ohnehin nicht Ihnen. Was Sie wirklich verlieren können, steckt in Ihrem eigenen Angebot: Kalkulation, Einkaufspreise, Nachunternehmerkonditionen, Personallebensläufe, Konzepte. Das sind Ihre Geschäftsgeheimnisse und die Ihrer Partner. Dafür gilt § 2 Nr. 1 lit. b GeschGehG mit dem Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen, und dort liegt der Schaden, wenn etwas schiefgeht. Wer eine KI-Richtlinie schreibt, sollte mit dieser Seite anfangen, nicht mit dem Leistungsverzeichnis.

Gibt es dazu schon Rechtsprechung?

Zum Upload als Ausschlussgrund nach unserer Recherche nicht. Die einzige veröffentlichte Entscheidung mit Bieter-KI-Bezug ist VK Niedersachsen vom 28.04.2025, VgK-14/2025, und dort ging es um die Rügefrist, nicht um einen Ausschluss. Das kann sich ändern. Wer heute entscheidet, entscheidet ohne gefestigte Rechtsprechung.

Quellen

• §§ 123, 124, 125, 126, 160 GWB, gesetze-im-internet.de/gwb

• §§ 5, 41, 53, 57 VgV, gesetze-im-internet.de/vgv_2016

• §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, gesetze-im-internet.de/bgb

• § 5 SektVO, § 4 KonzVgV, § 3 UVgO

• § 6 und § 7 VSVgV, gesetze-im-internet.de/vsvgv

• §§ 2, 11, 13, 16 VOB/A sowie die EU- und VS-Fassungen, insbesondere § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 und § 16 EU Nr. 2, vergabevorschriften.de

• § 4 SÜG, gesetze-im-internet.de

• Verschlusssachenanweisung vom 13.03.2023, Anlage V (VS-NfD-Merkblatt), Ziffern 1.4 und 6.2, verwaltungsvorschriften-im-internet.de

• § 2 GeschGehG, § 5 UrhG, Art. 28 DSGVO, Art. 4 Verordnung (EU) 2024/1689

• Vergabekammer Niedersachsen (VK Lüneburg), Beschluss vom 28.04.2025, VgK-14/2025

• Vergabehandbuch des Bundes, Formblätter 111, 121, 122

• Art. 4 Nr. 10 DSGVO (Begriff des Dritten)

• Nutzungsbedingungen der e-Vergabe des Bundes (Fassung 22.05.2020), AGB für Bieter der DTVP GmbH (Stand April 2026) und Nutzungsbedingungen der Deutschen eVergabe, jeweils im Volltext abgerufen am 01.09.2026

• Gemini Apps Privacy Notice (29.06.2026), OpenAI Europe Terms of Use, Anthropic Consumer und Commercial Terms, Microsoft Product Terms, jeweils im Volltext abgerufen am 01.09.2026

Stand: 1. September 2026. Dieser Beitrag gibt den Rechtsstand zum Zeitpunkt der Veröffentlichung wieder und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Die Rechtslage zum KI-Einsatz im Vergabeverfahren ist gerichtlich noch nicht geklärt. Hinweis zur VOB/A: Die Ausgabe 2026 wurde im August 2026 im Bundesanzeiger bekannt gemacht und ersetzt die Abschnitte 2 und 3 der Ausgabe 2019. Verbindlich wird sie erst mit der Anpassung der Verweise in § 2 VgV und § 2 VSVgV. Die hier zitierten Paragraphen beziehen sich auf die derzeit geltende Fassung und können sich verschieben.